El funcionalismo jurídico para el combate a la corrupción

Lizbeth Padilla Sanabria* / EL DERECHO DESDE OTRAS PERSPECTIVAS

 

 

 

  1. ¿Funciona el garantismo para el combate a la corrupción?

En el combate a la corrupción el derecho mexicano que se ha direccionado a tal fin, no ha cumplido con las expectativas sociales que en las exposiciones de motivos encontramos, por ejemplo, en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción; lo cierto es que de acuerdo a Transparencia Internacional, México es el número 135 de 180 en el índice de corrupción en el mundo, por debajo de Irán, Ecuador, El Salvador, Bolivia, Filipinas y otros con economías menores a las de México, además dicho país se encuentra como el número 1 más corrupto de 37 países que conforman la OCDE.

En un país como el mexicano, en el que contamos con Derechos Humanos y con restricciones al ejercicio de los mismos contenidos, tanto en la Constitución Política como en los Tratados Internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte, es casi imposible imaginar los altos índices de corrupción que se encuentran en la institucionalidad.

Quizá, la conformación y operatividad de la norma jurídica no son suficientes para el combate a la corrupción, tal vez no es prudente para la dinámica sistémica social en México que la normatividad anticorrupción se encuentre en el ámbito jurídico garantista y no en el de restricción al ejercicio de los derechos humanos.

Cabe señalar que desde una perspectiva estrictamente jurídico procesal, en materia anticorrupción, tanto en las faltas administrativas graves como en los delitos cometidos por hechos de corrupción, la carga de la prueba la tiene la autoridad investigadora de los Órganos Internos de Control, de la Auditoría Superior de la Federación y/o de la Secretaría de la Función Pública; así como los fiscales anticorrupción en materia local y Federal, respectivamente.

A manera de argumentación jurídica del párrafo anterior, los artículos 130, 131, 133 y 135 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas prevén principios constitucionales de protección a los derechos fundamentales tales como:

  1. Presunción de inocencia.
  2. Principio de no incriminación.
  3. Carga de la prueba para la autoridad investigadora.
  4. Duda razonable.
  5. Obtención lícita de la prueba.
  6. Valoración de la prueba con base en la sana crítica y a la prueba tasada.
  7. Carga de la prueba para demostrar, no solamente la falta administrativa, sino también la probable responsabilidad.

Principios estos de corte garantista que encuentran su sustento constitucional en los artículos 20, Constitucional, apartado A, fracción IX, aparado B, fracciones I, VIII.

No se quiere decir que estos principios tengan que ser eliminados, pero a algunos de ellos se les debe dar tratamiento especial dada la complejidad de las investigaciones en materia anticorrupción; por ello, consideramos que el funcionalismo jurídico aplicado al derecho penal y al derecho administrativo disciplinario en México, puede ser una herramienta valiosa para direccionar de forma eficaz y eficiente la norma jurídica de combate a la corrupción, aunque ello implique que, en determinados casos, al corrupto se le deba dar el tratamiento de enemigo que el Profesor Jakobs desarrolla a partir de esta teoría.

  1. La prohibición de intervención de comunicaciones en materia administrativa disciplinaria y en materia penal para el combate a la corrupción.

Con respecto a lo anterior, es necesario precisar que, probablemente, para las autoridades investigadoras en materia administrativa disciplinaria la obtención de información, sobre todo privada, no es tan fácil obtener, pues del artículo 16 constitucional, párrafos 13 y 14 se desprende que las comunicaciones privadas son inviolables, y bajo esa perspectiva no podrán presentar una prueba en ese sentido, salvo que alguna de las partes que intervinieron en la misma las aporte en el procedimiento, lo cual considero es improbable. En dicho sentido, la intervención de comunicaciones para el combate a la corrupción en México está prohibida, por lo menos en cuanto a lo que respecta al procedimiento administrativo disciplinario contenido en la Ley General de Responsabilidades Administrativas y también en cuanto a los delitos cometidos por hechos de corrupción, los cuales se encuentran en el Título X del Código Penal Federal.

Es decir, la corrupción de facto que se dé a través de comunicaciones privadas es imperseguible en el derecho mexicano y su intervención es violatoria de los derechos humanos, pues a pesar que de facto la tengan las autoridades de combate a la corrupción antes mencionadas, las autoridades resolutoras en materia administrativa disciplinaria o el Tribunal de Enjuiciamiento en materia penal, no podrá valorarlas para dictar una resolución, pues se trataría de una prueba obtenida ilícitamente.

Por lo que, a pesar de los altos índices de corrupción, para el derecho mexicano es más importante la protección jurídica del derecho humano de un corrupto que la seguridad de la sociedad mexicana, lo anterior con respecto al impacto económico y social que dichos actos han tenido en México.

  1. El funcionalismo jurídico.

Uno de los pensadores más significativos del funcionalismo jurídico ha sido el Profesor Jakobs, quien ha mostrado alta capacidad para la creación de una norma jurídico penal basada en expectativas sociales.

Como ya se ha dicho, el Profesor Jakobs tiene como ejes fundamentales de su teoría funcionalista a la persona, la expectativa social y la norma.

Bajo esta perspectiva el derecho para el combate a la corrupción debería conformarse con base en expectativas sociales, es decir, si la sociedad considera que los actos de corrupción son en extremo dañosos y/o los índices de pobreza van a la alza a causa de este fenómeno social, así como las estadísticas a nivel internacional por organismos que constantemente están midiendo los resultados sociales de la inefectividad para el combate a la corrupción, las normas anticorrupción no pueden ser de corte garantista, sino más bien restrictivas.

Es en ese sentido cabe determinar si, bajo la perspectiva del funcionalismo, se puede considerar a los imputados de corrupción como peligrosos; seguramente para el Profesor Jakobs la respuesta sería sí.

Por tanto, como son sujetos que no se les puede considerar como personas pues no muestran ni mínima garantía cognitiva por otorgar seguridad a la sociedad, además de que son considerados como delincuentes poderosos y, por último, sus conductas dañan en extremo a la sociedad.

Por ello, es necesario que el ordenamiento jurídico otorgue los elementos suficientes para el cumplimiento del rol de las personas, en el caso del combate a la corrupción la norma debe ser clara, concisa, sencilla; pero también debe tener las mismas características para el cumplimiento de la misma, es decir, en el caso del correcto desarrollo del Servicio Público para todas aquellas personas cuyos roles pertenecen al mismo.

 

*Doctora en Derecho por la UNAM

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